已抵押的房屋转让的价格必须由抵押人确定吗 抵押人擅自转让抵押物的合同效力研究.pdf

收稿日期：2016-03-16 作者简介：黄锐（1982—），男，西北政法大学行政法学院博士生，广州市编制委员会办公室行政机构改革研究论文南京师范大学（哲学社会科学版）2016（西北政法大学行政法学院上海401120）注：关于抵押物的买卖，我国民商事立法在不同时期有不同的法律规定。 由于《物权法》第一百九十二条第二款的核心措辞是“不得出售”，这引发了学术界对于抵押人未经抵押权人同意私自出售抵押财产的协议效力的争论。 本条认为，抵押人私下出售抵押财产的协议有效。 在作出司法判决时，应尽量注重相关法律适用的系统协调，对物权法中限制出售抵押权的条款进行与总体价值目标相一致的解释。 关键词：抵押品出售； 协议的有效性； 应用法律 CLC 号：D923。 文件编号：A 文章编号：1673-0429 (2016) 03-0089-05 一、提出问题——以房屋买卖为背景 本案从被告甲与农商所签订《房产抵押协议》来看建设银行股份有限公司 约定A将其开发的房地产项目抵押，但须于当日办理抵押登记。 随后，上诉人B与被告A签订了《商品房销售协议》，约定A将其开发的房屋转让给B，双方约定了交易价格、付款方式、交接方式以及违约责任等。的合同。

该房屋属于上述抵押房地产项目。 B按照协议支付了相应的余款。 随后，双方就房屋转让事宜发生官司。 B遂向人民法院提起诉讼，请求人民法院判令A将涉案房屋产权过户至上诉人B名下，并承担相关违约责任。 第二人农村商业银行股份有限公司南安分行在庭审中对上诉人的抗辩表示不同意。 这是一个简单的房屋买卖案例。 买卖双方对协议的签订以及B已履行余款义务的事实不存在争议。 只是该标的物在房屋出售前已被X抵押登记。 这就引发了以下法律问题： 1、抵押人未经抵押权人同意私自出售抵押财产的买卖协议是否有效？ 法院的判决理由和方式是什么？ 要回答上述问题，我们得看看物权法第二条。 第一百九十一条规定：“抵押期间，未经抵押权人同意，抵押人不得变卖抵押财产，但受让人代为清偿债务、消灭抵押权的除外。” 提供法律解释和分析。 二、《物权法》第一百九十一条的立法变迁及争议由来 对于抵押物的变卖，我国民商事立法在不同时期有不同的法律规定。 1988年《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第一百一十五条规定：抵押权人拥有并负责保管该抵押物的，抵押财产，在抵押期间，未经债务人同意，抵押人将同一抵押财产出售给他人，其行为不符合1995年《担保法》第四十九条规定：抵押期间，抵押人将同一抵押财产出售给他人的，其行为不符合1995年《担保法》第四十九条的规定：已重新登记的抵押财产，应当通知抵押权人，并告知受让人，所出售的财产已经抵押； 抵押人未通知抵押权人或者受让人的，出售无效。

抵押财产的出售价格明显高于抵押财产价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保； 抵押人不提供的，不得出售抵押财产。 2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定：抵押权存续期间，抵押人未通知抵押权人或者未通知抵押权人的，变卖抵押财产的。通知受让人。 、抵押财产已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权； 取得抵押物所有权的受让人可以代替债权人清偿其全部债权，抵押权消灭。 受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。 抵押财产未经登记的，抵押权不得对抗受让人。 给抵押权人造成损失的，抵押人应当承担赔偿责任。 2003年《商品房司法解释》第九条规定：出卖人签订商品房销售协议时，有下列情形之一，导致协议无效或者被撤销、终止的，买受人可以要求退款并可以要求出卖人承担不超过房屋已付款额二倍的赔偿责任： （二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的情况的。 2007年《物权法》第一百九十一条规定：抵押期间，未经抵押权人同意，抵押人不得出售抵押财产，但受让人代为清偿抵押并消灭抵押权的除外。 从我国上述立法的历史沿革可以看出：最初的《关于贯彻刑法通则的意见》中，未经债务人同意变卖抵押财产的行为无效； 七年后的《担保法》中，变成了“抵押权人未通知抵押权人或者受让人的，出售无效。”根据逆向推理，如果抵押人通知了抵押人或者受让人，则出售无效。 《担保法》、《司法解释》将抵押物的情况进一步分为两种情况：已经登记的抵押权和未登记的抵押权人未通知抵押权人而变卖抵押物或者未办理抵押权登记的情形。后者的出售无效。前者的抵押权不对抗受让人，出售有效。

随后的《商品房司法解释》明确强调，出卖人故意隐瞒所售房屋已抵押的事实的，与买受人的房屋买卖协议无效或被撤销、终止。 《物权法》颁布时又回到了《关于贯彻刑法通则的意见》的法律规定：未经债务人同意，变卖抵押物无效。 但增加了一个例外，即“受让人代为清偿债务并消灭抵押权的除外”。 因此，对于抵押转让制度，我国的立法从《民法通则意见》、《担保法》及相关司法解释的出台，经历了从严格限制到逐步培育再到严格限制的过程。最后到了《物权法》。 但由于物权法第一百九十二条第二款的核心用语是“不得出售”，因此并没有像以往法律中使用的“有效或无效”这样的说法。 从构词来看，该成语的语义较为模糊，引发了学术界关于抵押人未经抵押权人同意私自出售抵押财产的协议效力的争论：有效、无效，甚至处于其他有效状态？ 该条款是否属于《合同法》第五十二条规定的法律、行政法规的强制性规定？ 3、《物权法》第一百九十二条第二款应当认定为效力强制规定。 《合同法》第五条第十二条规定：“有下列情形之一的，协议无效：……（五）违反法律、行政法规强制性规定的。” 由于物权法不是行政法规，物权法第一百九十二条第二款的规定性质是什么？ 它们是协议法的强制性规定吗？ 根据通常的法理学理论，法律规则可分为强制性规范和任意性规范。

强制性规范是指法律明确规定的行为模式必须执行的规则。 此类规则不允许各方通过谈判自行解决问题。 他们使用诸如“应该、不得、禁止等”之类的术语。 任意规范是指当事人在法律允许的选择方式和范围内自行协商确定具体权利和义务的规则。 规范性词语多为“有权、可以”等。 因此，物权法第一百九十二条第二款属于强制性规范，应该没有争议。 《合同法》解释（二）将《合同法》第五十二条中的“强制性规定”认定为有效的强制性规定。 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事协议纠纷案件的指导意见》规定，人民法院要注意区分效力性强制性规定和行政事项性强制性规定。 违反效力强制性规定的，人民法院应当认定该协议无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 违反行政法规的，由人民法院根据具体情况认定其效力。 根据上述法律及相关司法文件的规定，“抵押期间，未经抵押权人同意，抵押人不得出售抵押财产，但受让人清偿债务并消灭抵押权的除外”从调整对象的角度来看，“未经同意不得出售”的条款都是针对抵押人的行为。 就立法目的而言，该条款并非出于行政需要，而仅针对抵押人、抵押权人和买受人之间的刑事关系。 ，所以该条款无疑应具有强制性效力。 但笔者认为，违反效力强制性规范并不一定会导致协议无效（下文将详细讨论）。

4、抵押人未经抵押权人同意私自变卖抵押财产的协议有效。 目前，关于抵押人未经抵押权人同意私自出售抵押财产的协议的效力，理论界和司法实践中存在较多争议。 争议。 一种观点认为，此类协议无效，因为： 1、物权法第一百九十二条第二款不承认抵押权的溯及力，而是判定抵押权人是否同意作为抵押人出售抵押物。 将财产协议视为无效并没有太大问题；[1]82这一规定实际上是强制性规范。 未经抵押权人同意，抵押人变卖抵押财产的，该抵押财产无效，但受让人应当代为清偿。 一种观点认为该协议因欺诈而无效。 [2]552原因源于《最高人民法院关于审理商品房销售协议纠纷案件司法解释》第九条的规定：“出卖人签订商品房销售协议时，其中一方下列情况将导致本协议无效或被取消或取消，买方可以要求退还已支付的货款和每月利息，赔偿损失，并可以要求卖方承担不超过两倍的责任支付的购房款：……（二）故意隐瞒所售房屋已被抵押的事实。 看来，出卖人出售抵押房屋的处分不应被视为无效，在买受人未请求撤销之前，或者在买受人同意继续履行和行使解除权之前，该处分一直有效，因为房屋已经抵押，因此房屋的所有权仍受抵押追溯效力的影响。

[3]124125 一种观点是，需要区分具体情况。 在某些情况下，合同是有效的，而在某些情况下，协议是无效的。 法院不支持抵押人宣告合同无效的请求，理由是其未将通知告知受让人，也未取得抵押权人的同意。 法律规定法院应当支持； 受让人以抵押人未通知抵押权人或未取得抵押权人同意为由主张协议无效，作出有效或无效的认定显然不合理。 [4]217219 一种观点认为，物权法第一百九十二条第二款并未规定违反该规定的后果是协议无效。 违反本规定，不会损害国家利益和社会公共利益。 因此，该规定不应被视为效力的强制性规定。 抵押人违反本规定的，不影响其抵押财产债权变卖的效力。 笔者更倾向于最后一种观点，即抵押人未经抵押权人同意私自出售抵押财产的协议有效。 理由如下。 首先，从法律文本解读的角度，厘清物权法第192条第2款“抵押财产不得变卖”中“转让”一词的解释。 “转让”一词在物权法中使用频率很高，共有60个案例。 对“转让”行为属性的解释应以法律制度解释的方式进行。 根据物权法第十五条的规定，我国虽然不承认物权行为，但对债务行为和导致物权变动的事项进行了严格区分。

产权变动（设立、变更、转让、消灭）的原因主要分为三类：法律行为（协议）、法律行为未预见到的其他原因（时效、善意取得等）、原因私法（征用等）。 也就是说，协议只是产权变更的诱因，而不是产权本身的变更。 产权变更还必须履行法定登记或者交付形式。 对《物权法》进行系统分析。 第二章是产权变动的规制。 第一部分是不动产登记，第二部分是动产交付。 结合第一节第九条和第二节第二十三条的内容，发现文章中使用了“转让”一词。 可见，“转让”被视为物权变动的内容，而不是物权的变化。 原因（即债务行为）。 从解释的角度来看，如果将“转让”理解为物权变动的原因，即协议行为，并将第九条、第二十三条中的“转让”一词替换掉，那么就会出现“转让”一词。协议出售不动产权利，在“依法登记即生效”、“协议出售动产产权自交付时生效”之后，这一推论显然与《中华人民共和国民法通则》第十五条的规定不符。 《物权法》规定，即登记交付行为不影响协议的效力。可见，《物权法》条款中所用的“转让”并非指债权行为。 ，但应指登记交付行为。据悉，物权法第三十一条中“处分”一词的理解与上述对“转让”一词的理解存在类似差异。就物权法第二章第三节而言，是关于非法律行为引起物权变动的相关规定。 第二十八条、第二十九条、第三十条的规定，可以理解为不法律行为生效或者发生后，物权发生变化。

当取得财产权的人与他人签订协议（如出售或其他债务行为）时，他就完全处于有权处分的状态。 此外，当合法性、真实意思表示、相应行为能力三要素同时满足时，很难找到协议无效的理由。 因此，第三十一条“处分财产权应当依照法律规定办理登记的，未经登记的，该财产权不发生效力”中的“处分”一词不能理解为协议，属于债务行为，否则就构成债权行为。将不可避免地再次发生。 将登记作为协议生效的要件并与债务行为、产权变更区分开来是有偏见的。 对于香港的物权变动规则，王泽健先生主张，在区分债务行为和物权行为时，“处置”只能理解为物权行为，而不是债务行为。 虽然，在台湾的产权变动模式下，笔者由于类似的思维，将“处置”理解为产权变动的非债务行为。 综合上述分析，《物权法》中的“转让”、“处分”等类似词语应有相同的理解，即并非指协议等债务行为，而是指“不动产的“登记”和动产的“登记”。 具体结合物权法第一百九十二条中的“转让”

周明律师2018/07/0917:11

首先可以肯定的是，如果房屋存在抵押，且出卖人（抵押人）与买受人签订了房屋买卖协议，则该房屋买卖协议有效。 关于抵押买卖制度，我国现行法律规范经历了从《最高人民法院关于民法通则的意见》第一百一十五条、《担保法》第四十九条到《担保法》第六十七条的从严格限制到逐步自我培育的转变。担保法解释。 演化过程。 《物权法》第一百九十一条规定：除非买受人代为清偿并消灭抵押权，未经抵押权人同意，抵押人不得出售抵押财产。 这些禁止销售的规定是否会使销售协议无效？ 笔者认为，该条与合同法第一百三十二条第一款一样，不属于效力的禁止性规定，不影响协议效力的认定，仅影响物权登记。 后者因出卖人无所有权而未能办理转让登记，前者因存在抵押权而未能办理转让登记。 因此，当事人因所买卖房屋已抵押而主张协议无效的，原则上不予支持。 如果买方认为卖方未告知抵押权的存在，存在不公平、重大误解、欺诈、胁迫或者利用他人的情况，买方可以主张解除协议。

关于带抵押的二手房买卖协议的效力，司法实践中存在不同意见：一是带抵押的二手房买卖协议无效；二是带抵押的二手房买卖协议无效。 其次，在抵押买卖制度方面，我国现有的法律规范经历了从严格限制到逐步自我培育的演变过程，带有抵押权的二手房买卖协议是有效的。 目前，学术界和司法实践都认同第二种观点。

物权法第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，未经抵押权人同意，抵押人不得变卖抵押财产，但受让人清偿债务并消灭抵押权的除外。” 然而，这个规定是有性质的。 它不应被理解为有效性的强制性规范。 违反这一强制性规范不会影响销售协议的有效性，只会影响协议是否可以继续履行。 而且，当事人在签订协议时，往往会明确房子是否有抵押。 双方通常在协议中约定，买方将支付部分购房款以终止抵押贷款。 基于该协议，该协议是否可以继续履行，当事人主张因房价利率波动而导致该协议无效。 因此，根据协议自由和诚实信用原则，在房屋抵押存续期间，出卖人未经抵押权人同意而出售抵押房屋的，不影响房屋买卖协议的效力。